Comment apprécier la notion de sous-traitance partielle ?

Dans le cadre d’un marché public, l’entrepreneur ne peut sous-traiter qu’une partie des prestations qui lui incombent, dans la mesure où, comme dans tout contrat administratif, la personne publique a le droit d’exiger l’exécution personnelle du contrat. Le juge a de cette restriction une approche pragmatique, et a déjà sanctionné un entrepreneur qui avait sous-traité 90 % des prestations lui incombant. Le maître d'ouvrage peut néanmoins contraindre le titulaire à exécuter lui-même certaines tâches essentielles du marché. Cette possibilité de limiter la sous-traitance suppose, au regard du principe de transparence des procédures, que le maître d'ouvrage ait clairement indiqué, dans l’avis d’appel à la concurrence ou le règlement de la consultation, les tâches essentielles concernées. Cette interdiction de la sous-traitance totale conduit à une interprétation « au cas par cas », puisqu’aucun pourcentage n’est en effet défini par les textes. Au surplus, sachez que la jurisprudence européenne interdit qu’une réglementation fixe une limitation quantitative de la sous-traitance et définisse un pourcentage au-delà duquel la sous-traitance serait prohibée ( CJUE, 26 sept. 2019, Aff. n° C-63/18 ).

Que faire si le sous-traitant renonce à son droit à paiement direct ?

Toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite. Pourtant, certains titulaires de marché devancent le maître d’ouvrage et indiquent, une fois les prestations exécutées, avoir payé le sous-traitant. Le maître d’ouvrage doit alors demander au sous-traitant concerné qu’il lui fournisse une attestation en vertu de laquelle l’entrepreneur principal l’a effectivement payé, et mentionnant les sommes ainsi versées. Un rappel des règles relatives au paiement direct à l’entrepreneur sera opportun.

La révision de prix s’applique-t-elle au sous-traitant ?

Le contrat de sous traitance conclu entre l’entrepreneur principal titulaire du marché public et le sous-traitant est un contrat de droit privé dans lequel les clauses financières sont négociées librement entre les parties. Ainsi, l’existence d’un prix révisable dans le cadre du marché principal public n’est pas forcément répercutée au niveau du contrat de sous-traitance qui peut tout à fait contractuellement définir un prix ferme et non révisable. Les organisations professionnelles du BTP recommandent toutefois dans leurs modèles type de contrat de sous-traitance aux entreprises principales de profiter leurs sous-traitants des clauses de révision de prix dont elles bénéficient elles-mêmes dans les marchés publics notamment. Dans le contexte de hausse du prix des matières premières auquel les entreprises sont confrontées, le gouvernement veille à ce que les leviers offerts par le droit de la commande publique puissent être mobilisés afin que celles-ci soient en mesure de faire face à cette situation conjoncturelle. Dans cette perspective, la circulaire du 22 septembre 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières, rappelle notamment les cas dans lesquels le Code de la commande publique impose que les marchés publics soient conclus à prix révisables ainsi que les modalités de modification des clauses financières des contrats à la suite des précisions apportées par le Conseil d’État dans son avis du 15 septembre 2022. Néanmoins, ne sont appréhendées que les règles relatives aux obligations financières qui lient le titulaire et, le cas échéant, son sous-traitant admis au paiement direct, et l’acheteur public. La réglementation relative aux marchés publics ne permet d’imposer aucune obligation spécifique de redistribution aux sous-traitants, quand bien même ces derniers seraient des petites et moyennes entreprises, des sommes issues de la revalorisation des prix telle que prévue au contrat entre l’acheteur public et le titulaire du marché et ce, dans la mesure où les relations financières entre le titulaire et ses sous-traitants relèvent généralement du droit privé et de leur liberté contractuelle. En clair, le maître d'ouvrage n’a pas à s’immiscer dans le choix des sous-traitants ou dans la définition des conditions de la sous-traitance en imposant au titulaire du marché de négocier les caractéristiques du prix des prestations sous-traitées (montant, caractère ferme ou révisable, avances…) et rien ne s’oppose à ce que ces conditions soient différentes de celles stipulées dans le contrat principal. Il en va de même pour les relations entre sous-traitants directs et indirects, lesquelles n’ont aucune incidence sur les modalités de revalorisation financière qui ont été convenues dans le contrat conclu entre le titulaire et l’acheteur et ne relèvent pas du droit de la commande publique. La déclaration de sous-traitance ou l’acte spécial permettent uniquement à l’acheteur de s’assurer que le sous-traitant auquel le titulaire entend recourir n’est pas dans un cas d’exclusion de la procédure, qu’il dispose des capacités pour exécuter la part du marché qui lui est confiée et que son offre n’est pas anormalement basse ( Rép.min. du 9 janvier 2024, Question n° 10420 de M. Paul Molac du 25 juillet 2023 ).

Peut-on interdire la sous-traitance en cascade ?

Factuellement, la sous-traitance en cascade dans le secteur du BTP qui implique l’existence de 3, 4, parfois 5 niveaux de sous-traitance entraîne une dilution des responsabilités, ainsi que dans certaines circonstances des prix tirés vers le bas pour les opérateurs se situant en bout de chaîne. Cela accroît donc le risque de pratiques illégales et de travail dissimulé. Pourtant, en dehors de l’interdiction de la sous-traitance totale, le principe de liberté du titulaire de sous-traiter implique que l’acheteur n’est pas fondé à limiter ce droit et ne peut donc interdire la sous-traitance en cascade en limitant la sous-traitance au-delà du deuxième rang ( Rép. Min. n° 9534, JOAN 12 sept. 2023, p. 8142, Y. Monnet ). Ce dernier dispose cependant de la faculté, lorsqu’il estime que le recours à la sous-traitance est susceptible de nuire à la bonne exécution de certains contrats, d’exiger que les tâches jugées essentielles soient effectuées directement par le titulaire du marché lui-même. Rappelons également que tout opérateur, quel que soit son rang dans la chaîne de sous-traitance, qui envisage de recourir à un sous-traitant est tenu de le déclarer au maître d’ouvrage et d’obtenir son acceptation et l’agrément de ses conditions de paiement. Ces informations permettent notamment au maître d'ouvrage de s’assurer que, sur l’ensemble de la chaîne de sous-traitance, aucune entreprise ne se trouve dans une situation d’interdiction de soumissionner en raison de la méconnaissance de ses obligations fiscales et sociales ou parce qu’elle a fait l’objet de sanctions pour travail dissimulé et que la rémunération du sous-traitant n’apparaît pas anormalement basse au regard des prestations sous-traitées. À cet égard, il est conseillé au maître d'ouvrage de demander la communication du contrat de sous-traitance.

Qui, sur le chantier, peut être qualifié de sous-traitant ?

La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 définit la sous-traitance comme « l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ». En droit des marchés publics, cette disposition est aujourd’hui codifiée à l’article L. 2193-2 du Code de la commande publique qui dispose : « Au sens du présent chapitre, la sous-traitance est l’opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l’exécution d’une partie des prestations du marché conclu avec l’acheteur. » D’un point de vue juridique, le contrat de sous-traitance est un contrat d’entreprise, tout comme le marché principal. La sous-traitance se distingue ainsi d’autres types de contrats que l’on retrouve fréquemment en matière de construction. Les conséquences sont importantes en terme de droit à paiement direct pour l’opérateur économique : distinction avec la relation salariée , par son critère d’autonomie, car la sous-traitance suppose l’exécution en toute indépendance d’une prestation. Cependant, il arrive parfois que ce critère d’autonomie et d’indépendance ne soit pas respecté car le sous-traitant (ou ses salariés) est placé dans un lien de subordination vis-à-vis de l’entreprise principale, ce qui fait encourir la requalification de la relation de sous-traitance en contrat de travail (en cas de sous-traitance à un entrepreneur individuel) ou en prêt de main-d’œuvre à but lucratif (en cas de sous-traitance à une entreprise qui emploie des salariés) : sur ce point, cf. Éviter le piège de la fausse sous-traitance ; distinction avec la location de matériel (par exemple, d’engins de chantier), y compris lorsqu’elle s’accompagne de la mise à disposition d’un opérateur par l’entreprise de location. Le principal critère pour exclure la qualification de sous-traitance tient à ce que le matériel loué est transféré sous la garde du locataire, ce qui exclut toute participation effective à la construction puisque le loueur se contente de mettre à disposition du matériel ; distinction avec la vente ou la fourniture : les prestations relevant de simples fournitures ne peuvent être confiées aux fournisseurs en sous-traitance. Au titre d’un contrat de vente, le fournisseur est chargé seulement de la livraison, après fabrication éventuelle de matériaux ou produits composants de construction ne comportant pas de spécifications exceptionnelles fournies par l’acquéreur. Ainsi, est considérée comme fournisseur, et non comme sous-traitant, l’entreprise qui conclut avec le titulaire d’un marché public un contrat n’impliquant pas une obligation de faire et impliquant une simple obligation de vendre ou de transférer la propriété. Toutefois, la distinction avec la sous-traitance est parfois malaisée car les deux notions sont très proches, d’autant plus que la définition de la sous-traitance n’implique pas forcément que le sous-traitant intervienne et soit présent sur le chantier, mais qu’il « participe » à l’acte de construire. Le Conseil d’État précise aujourd’hui clairement que le critère de distinction entre sous-traitant et vente est la fabrication sur mesure : « les décisions d’accepter une entreprise en qualité de sous-traitante et d’agréer ses conditions de paiement ne sont susceptibles d’ouvrir à celle-ci un droit au paiement direct de ses prestations que pour autant que ces prestations relèvent effectivement du champ d’application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, lequel ne concerne que les prestations relatives à l’exécution d’une part du marché, à l’exclusion de simples fournitures au titulaire du marché conclu avec le maître de l’ouvrage. Des biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d’un marché déterminé ne peuvent être regardés, pour l’application de ces dispositions, comme de simples fournitures » ( CE, 17 oct. 2023, n° 465913 ). La jurisprudence vérifiera, dans ce dernier cas, si le contrat conclu avec le fabricant ou le fournisseur porte sur un travail spécifique ou, au contraire, sur la vente d’un produit standard. S’il s’agit d’un travail « spécifique », c’est-à-dire qui implique l’élaboration de notes de calcul, de plans de fabrication à partir d’une multiplicité de données spécifiques au chantier, pour établir un dimensionnement du matériel fourni, qui est alors conçu pour la seule exécution des éléments destinés au chantier, la relation contractuelle s’analyse en sous-traitance et le fabricant de ces produits aura la qualité de sous-traitant même s’il n’intervient pas directement sur le chantier pour en assurer la pose. Exemples : une entreprise spécialisée façonne des armatures en béton conformes aux spécifications techniques du CCAP prévu par le marché pour le lot gros œuvre. Les prestations fournies relèvent bien du champ d’application de la loi du 31 décembre 1975 et cette entreprise est sous-traitante de l’entrepreneur titulaire de ce lot. Une société fournit à l’entrepreneur principal un ensemble de menuiseries en verre et aluminium répondant à des spécificités techniques précises, en terme de dimensions, de couleurs et d’accessoires, conformément au CCAP applicable au marché de travaux en cause, et qui ont dû être fabriquées sur mesure. Dans ces conditions, la société ne peut être regardée comme s’étant bornée à assurer la simple fourniture de fenêtres standardisées, qui ne nécessitent pas un savoir-faire de fabrication particulier, mais a participé à la réalisation du marché de travaux en cause. Par suite, le contrat conclu entre la société et l’entrepreneur principal présentait les caractéristiques d’un contrat d’entreprise, ouvrant en conséquence, un droit à paiement direct de ses prestations (CAA Versailles, 19 mai 2022, n° 19VE01184). De même, une société qui fournit des menuiseries présentant des spécifications techniques déterminées conformément au CCAP et fabriquées spécialement pour les besoins du marché et qui intervient pour participer à leur pose est liée au le titulaire du marché par un caractère d’un contrat de sous-traitance et a ainsi droit à être payée directement par le maître d’ouvrage pour la part du marché dont elle a assuré l’exécution. En revanche, lorsque le produit ou le matériau fourni est « standard », c’est-à-dire qu’il n’implique pas une fabrication spécifique pour la commande et nécessite seulement une adaptation au chantier en question, le contrat reste un contrat de vente et le fournisseur n’a pas droit à la qualification de sous-traitant. Ainsi, une entreprise dont le contrat conclu avec l’entrepreneur principal n’a pas les caractéristiques d’un contrat d’entreprise mais d’un simple contrat de fournitures n’a pas droit au paiement direct de ses fournitures par le maître d’ouvrage. Exemple : une société fournit au titulaire d’un marché d’aménagement de rue des pavés, dalles et bordures de granit façonnées dont les caractéristiques devaient répondre aux spécifications techniques du marché. Cependant, le seul travail spécifique a consisté en la fourniture de ces éléments importés de Chine aux finitions et dimensions exigées par le marché, sans que ce type de façonnage ne présente une spécificité technique particulière. Ainsi, le contrat conclu avec le titulaire qui consistait à fournir des éléments livrés prêts à l’emploi, sans aucune participation à l’exécution du marché de travaux ne présente pas les caractéristiques d’un contrat de sous-traitance (d’entreprise) mais d’un contrat de vente ( CAA Bordeaux, 30 juill. 2019, n° 17BX02501 ). Enfin, ce qui concerne les échafaudages, l’analyse est similaire : les échafaudages permettent à l’entreprise d’intervenir sur le chantier, mais ils ne participent pas directement à l’acte de construire et ne sont pas destinés à rester sur le chantier. À ce titre, l’échafaudeur ne bénéficie pas de la qualité de sous-traitant. Par simplicité, certaines entreprises ont pris pour habitude de faire agréer leurs fournisseurs et leurs conditions de paiement par le biais d’une déclaration de sous-traitance. Pourtant, même dans ce cas, le fournisseur n’a pas la qualité de sous-traitant et ne peut donc utilement se prévaloir d’un droit au paiement direct. De plus, la distinction entre un sous-traitant véritable et d’autres intervenants s’avère également importante pour déterminer la juridiction compétente en cas de litige. Le litige né de l'exécution d'un marché de travaux publics et opposant des participants à l'exécution de ces travaux relève de la compétence de la juridiction administrative, quel que soit le fondement juridique de l'action engagée, sauf si les parties en cause sont unies par un contrat de droit privé et que le litige concerne l'exécution de ce contrat. Exemple : Une société conclut, pour la fourniture des pierres utilisées pour l’exécution des travaux de réaménagement d’un port, un contrat de sous-traitance relevant du droit privé avec un entrepreneur titulaire du marché. Eu égard notamment aux caractéristiques des pierres commandées, cette société a eu la qualité de simple fournisseur, et ne saurait dès lors être regardée comme ayant participé à l’exécution des travaux publics litigieux. Par suite, il appartient au seul juge judiciaire de connaître des actions en garantie formées contre la société fournisseur des pierres. Il en résulte que les premiers juges ont entaché leur jugement d’irrégularité en ce qu’ils se sont reconnus compétents pour statuer sur lesdits appels. Le jugement attaqué doit dès lors être annulé en tant qu’il a statué sur les appels en garantie formés par les parties ( CAA Paris, 21 juin 2022, n° 19PA00750 ).

La déclaration de sous-traitance au stade de la candidature doit-elle être signée, et électroniquement ?

Aucune signature n’est exigée par les textes au stade de la candidature. Si la déclaration de sous-traitance n’a pas été signée par le candidat entrepreneur principal et son sous-traitant au stade de la candidature, le maître d’ouvrage, au moment de l’attribution, renvoie au titulaire le formulaire complété afin que ce dernier le retourne signé de lui-même et de son sous-traitant, comme pour le contrat. Les signatures manuscrites (ou électroniques si le maître d’ouvrage l’a exigé, car cela n’est pour l’instant pas obligatoire) du titulaire, du sous-traitant, puis de l’acheteur sont nécessaires sur le formulaire DC4 ou son équivalent.

Préparation du chantier : accepter les sous-traitants et vérifier leur régularité

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- Article
  
  Finances locales
  
  L'analyse financière des communes et des intercommunalités d'Outre-mer en 2023
Services à la population
- Tribune
  
  Élus
  
  Un statut de l'élu étudiant pour favoriser l'engagement politique de la jeunesse
- Article juridique
  
  Élus
  
  Vers un retour du cumul d'une fonction exécutive locale avec un mandat de parlementaire ?
- Article
  
  Élus
  
  La réforme du statut de l'élu arrivera-t-elle à être adoptée au Parlement ?
Santé
- Article
  
  Santé
  
  Budget : l'AP-HP affiche un déficit en 2024 plus important que prévu
- Article
  
  Professionnels de santé
  
  Études de santé : la Cour des comptes préconise une nouvelle réforme
- Article
  
  Santé
  
  La Cour des comptes s'inquiète pour la protection cyber des hôpitaux
Éducation
- Article
  
  Éducation
  
  “On ne peut pas vivre avec 1000 euros” : les AESH ont manifesté jeudi 16 janvier pour des salaires dignes
- Article
  
  Éducation
  
  Budget : François Bayrou revient sur la suppression des 4 000 postes dans l'Éducation nationale
- Article
  
  Éducation
  
  Lancement de la phase de vœux sur Parcoursup
Aménagement des territoires
- Article
  
  Développement durable
  
  Zones à faibles émissions : Grand Paris, Lyon, Montpellier et Grenoble restreignent la circulation des véhicules Crit'Air 3 depuis le 1er janvier
- Article
  
  Urbanisme
  
  Près de 30% des ponts des communes ont des défauts structurels, selon l'Observatoire national de la route
- Article
  
  Développement durable
  
  Savoir en un clic si sa commune peut accueillir un réseau de chaleur
Culture et communication
- Article
  
  Communication
  
  La Cour des comptes dresse un premier bilan du Pass Culture
- Article
  
  Communication
  
  La programmation culturelle, objet de discorde entre élus et artistes
- Article
  
  Communication
  
  Priorités du Pass Culture pour Rachida Dati : spectacle vivant, libraires et presse